Esse texto é a resposta do advogado e ativista Paulo Iotti a uma possível nova proposta apresentada pelo advogado e ativista Paulo Mariante (militante do PT- e Coordenador Adjunto de Direitos Humanos do Identidade) de lei para criminalizar a homofobia sem a pena de aprisionamento.
O Debate que aconteceu na Frente Paulista Contra a Homofobia foi polêmico, abaixo segue as críticas de Paulo Iotti sobre a possível nova proposta de substituto ao PLC122.
Por que a punição contra homofobia deve prever pena privativa de liberdade?
Por Paulo Iotti
Embora entenda a posição de Mariante, ela efetivamente hierarquiza opressões, pois não obstante o sistema prisional não recuperar ninguém nas condições ainda vigentes no mundo dos fatos, fato é que a sociedade teme o Direito Penal e exige respostas penais por ela, sociedade, considerar que a pena privativa de liberdade é a pena condizente com a gravidade das condutas criminalizadas com tal pena, donde a menos que se mude o Direito Penal como um todo, fazendo todos os crimes de ódio serem punidos dessa forma “alternativa” proposta por Mariante, a mensagem que essa criminalização da homofobia sem privação de liberdade passará para a sociedade é que o crime de ódio homofóbico discriminatório seria “menos grave” que o crime de ódio que discrimina por cor, etnia, procedência nacional e religião, punido atualmente com a pena privativa de liberdade.
É necessária uma igual proteção penal e essa só existirá com igual punição penal para crimes análogos…(entenda-se bem, é óbvio no Direito que não cabe “crime por analogia”, mas se você vai tipificar uma situação análoga a outra situação tipificada, deve dar punição análoga/equivalente, sob pena de passar a mensagem que o novo crime seria menos grave que o anterior…). Logo, essa posição de aceitar que somente o crime de ódio homofóbico se dê dessa forma “alternativa” (sem que os outros crimes de ódio também o sejam) criará uma grave incoerência no sistema penal - aliás, vale lembrar que o sistema penal vigente é punitivista, logo, ou se muda o sistema penal como um todo ou as novas leis devem se adaptar ao sistema vigente, para se evitar a grave incoerência citada (ou seja, ou se muda o sistema penal como um todo e se pune todos os crimes de ódio da mesma forma “alternativa”, ou então curvemo-nos ao sistema e aceitemos a igual proteção penal mediante igual punição enquanto este sistema estiver vigente, o que atualmente só pode se dar com a pena privativa de liberdade).
Por outro lado, neste debate deve-se ter em conta que as prisões não devem ser meras “masmorras” como são hoje, mas locais que efetivamente devem ressocializar os presos. Logo, merece crítica a posição esposada por Mariante, por ela claramente partir como “dado imutável” que a prisão seria uma “masmorra” para propugnar penas “alternativas” à privativa de liberdade ao invés de se propugnar para a implementação de todos os aspectos da pena privativa de liberdade, que além da punição supõe necessariamente a ressocialização do preso para que ele não cometa mais delitos (sem falar na implementação do trabalho do preso, previsto na Lei de Execuções Penais (arts. 28 e seguintes), na assistência social ao preso (arts. 22 e 23), entre outras questões legais que visam justamente ressocializar o preso (no total: assistência material,à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa)
E é possível exercer a função educativa pretendida por Mariante em um estabelecimento prisional que cumpra estas funções ressocializadoras já previstas na nossa legislação (e, já que a proposta de Mariante é discutir novas leis, pode-se propor regulamentação para educação do preso para questões de Direitos Humanos e respeito às diferenças e às minorias, por exemplo, enfocando a questão específica das discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, cor de pele, etnia, procedência nacional, religião, sexo, condição de pessoa idosa, condição de pessoa com deficiência etc). Cite-se, nesse sentido, a redação do art. 1º da Lei de Execuções Penais, segundo o qual “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado“ - e “integração social” se dá, também, pela educação do preso para questões de Direitos Humanos (respeito às diferenças, minorias, grupos vulneráveis etc, donde a pertinência da proposta de regulamentação detalhada de tais questões).
É como penso (e destaco isso aqui porque é quase certo que infelizmente não poderei ir a Campinas para este debate, logo, esta é minha contribuição argumentativa ao mesmo – se ele se realizar em São Paulo ou em outra data na qual eu possa comparecer, irei com prazer). Já debati esse tema com Mariante algumas vezes e já falei tudo isso a ele, mas já que ele quer incentivar este debate neste momento, cumpre-me esposar esta posição, para servir, no mínimo, para reflexões sobre a necessidade de coerência das punições criminais entre si para que tenhamos um sistema penal coerente.
Complemento:
Discordo sobre o temor do Direito Penal ser da palavra “criminalização” e não da “pena privativa de liberdade”.
Ora, a sociedade exige o Direito Penal porque ela “exige cadeia“. O sistema de penas alternativas não entra na mentalidade das pessoas em geral sobre o Direito Penal – está na cabeça de criminalistas que vêem as prisões como masmorras que não recuperam ninguém e que querem, ao invés de transformar o sistema prisional em um sistema que efetivamente recupere o preso, preferem simplesmente abolir a pena privativa de liberdade…É o que chamo de “abolicionismo penal disfarçado de Direito Penal Mínimo
Note apenas uma questão, que não constou da minha resposta inicial: assim como nós que queremos a pena privativa de liberdade, vocês também querem uma alteração na lei, uma nova lei que preveja o que vocês querem. Se é uma nova lei que queremos, parece-me mais coerente com o sistema penal vigente uma nova regulamentação que vise dar efetividade à Lei de Execuções Penais, no que tange aos citados dispositivos de ressocialização do preso. Aliás, creio que seria interessante você levar uma via da Lei de Execuções Penais (LEP) ao debate, para todos os presentes verem o que a lei diz em termos de dever do Estado em ressocializar para ver que não é por falta de “lei” que o Estado não ressocializa nem implementa o trabalho e estudo do preso, mas claramente por falta de vontade política…
Creio que seja pertinente, para efetivar e Lei de Execuções Penais, uma regulamentação infralegal (por decreto etc), que especifique a melhor forma de se fazer essa ressocialização – para quem não é do Direito, a regulamentação de uma lei se dá (ao menos em regra) por decreto, por isso falei em regulamentação infralegal (confesso desconhecer se existe efetivamente alguma regulamentação do gênero já vigente – se houver, então será realmente a mais pura e simples falta de vontade política na efetivação da ressocialização das pessoas presas, a facilitar a cobrança efetiva na tomada de tais medidas ressocializadoras…).
Paulo Roberto Iotti Vecchiatti é advogado, constitucionalista, Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru (2010), Especialista em Direito Constitucional pela PUC/SP (2008) e autor do livro ‘MANUAL DA HOMOAFETIVIDADE. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos
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